PANDEMİ DÖNEMİNDE İŞ HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER VE UYGULAMALAR
1-) UZAKTAN ÇALIŞMA (İş Kanunu Md. 14/4)
İş Kanunu’nunda sonradan yapılan düzenlemeyle dahil olan ‘uzaktan çalışma’ pandemi döneminde iş hayatında yaygın olarak kullanılmaya başlandı. Teknolojinin ve dijitalleşmenin yaygınlaştığı çağımızda işverenlerin yaygın olarak değerlendirdiği bir çalışma biçimi haline gelmiştir. Sürekli olarak uzaktan çalışmanın söz konusu olacağı çalışma ilişkisinde yazılı sözleşmenin bulunması gerekmektedir. Ancak, pandemi dönemine ilişkin süreyi kapsayan bir değişiklik olması durumunda bildirim yapılması yeterli görülmektedir.
İş Kanunu Md. 14 (Ek fıkra: 6715 – 6.5.2016 / m.2)
Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.
Dördüncü fıkraya göre yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.
Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.
Uzaktan çalışmanın usul ve esasları, işin niteliği dikkate alınarak hangi işlerde uzaktan çalışmanın yapılamayacağı, verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin işletme kurallarının uygulanması ile diğer hususlar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.
2-) TELAFİ ÇALIŞMASI (İş Kanunu Md. 64)
Pandemi sürecinde, yasaklamalardan, kısıtlamalardan dolayı veya sektörel olarak zorunlu nedenlerle işin durmasından dolayı işveren telafi çalışması yaptırabilir. Yeni yapılan düzenlemeler ile işveren tarafından 4 (dört) ay içinde telafi çalışması yaptırılabilir. Cumhurbaşkanı tarafından bu süre 2 (iki) katına kadar arttırılabilir.
İş Kanunu Md. 64
Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren (Değişik ibare: 7226 – 25.2.2020 / m.43) “dört” ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. (Ek cümle: 7226 – 25.2.2020 / m.43) “Cumhurbaşkanı bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkilidir.” Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.
Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.
3-) KISA ÇALIŞMA UYGULAMASI
Genel ekonomik, sektörel ve bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde işyerinide 3 (üç) ayı aşmamak üzere sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlanır. Bu süre cumhurbaşkanı tarafından 6 (altı) aya kadar uzatılabilir.
İşyerinin Kısa Çalışma Uygulamasından Yararlanabilmesinin Şartları
İşverenin, genel ekonomik , sektörel ve bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerden dolayı işyerindeki çalışma sürelerinin önemli ölçüde azaldığını veya durduğunu İŞKUR’a bildirmesi gerekmektedir. İŞKUR iş müfettişleri tarafından yapılacak denetim sonucunda işyerinin pandemiden etkilendiğine yönelik uygunluk tespiti verilmelidir.
Kısa Çalışma Ödeneğinden Kimler Faydalanabiliyor
Kısa çalışma uygulamasına uygunluk tespiti yapılan işyerlerinde kısa çalışmaya başlandığı tarihten önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olup, son 3 (üç) yıl içerisinde 450 gün prim ödemesi yapılmış olan çalışanlar faydalanabilmektedirler.
Kısa Çalışma Ödeneği Miktarı Ne Kadar
Kısa çalışma uygulamasının yapıldığı işyerlerinde kısa çalışma ödenekleri aylık olarak hesaplanmaktadır. Çalışmanın yapıldığı süreler için işveren, çalışmanın yapılmadığı süreler için İŞKUR tarafından ödeme yapılmaktdır. İşçiye yapılacak kısa çalışma ödeneğinin günlük miktarı son 12 (oniki) aylık prime esas kazançlarının günlük tutarının % 60’ıdır. Ancak, aylık kısa çalışma ödeneği tutarı aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sinden fazla olamıyor.
Kısa Çalışma Uygyulamasında, İşçinin SGK Primleri Yatıyor mu?
Kısa çalışma uygulaması süresince İŞKUR tarafından işçinin sadece Genel Sağlık Sigortası primleri yatırılmaktadır. İŞKUR tarafından emeklilik için gerekli olan primler yatırılmamaktadır.
İşçinin Çalışma Yapmadığı Genel Tatil, Hafta Tatili ve Ulusal Bayram Günleri
Kısa çalışma uygulaması döneminde işçinin çalışma yapmadığı genel tatil, hafta tatili ve ulusal bayram günleri için ücret ve kısa çalışma ödeneği, kısa çalışma yapılan süreyle orantılı olarak işveren ve İŞKUR tarafından ödenir.
İşçi Çıkartılması, Kısa Çalışma Ödeneğini Etkiler mi?
İşverenin kısa çalışma uygulaması döneminde İş Kanunu 25/2 ‘ahlak ve iyiniyet kuralları dışında işçi çıkartması durumunda kısa çalışma uygulamasından faydalanması mümkün değildir.
4-) YILLIK ÜCRETLİ İZİN
İşverenin, pandemi sürecinde yaşadığı iş kaybından dolayı işçilerinin toplu izne çıkartması mümkündür. İşveren, Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içerisinde, işçilerinin bir kısmını veya tümünü kapsayacak şekilde toplu izne çıkartabilir.
Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği Md. 10
İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir.
Bu uygulamaya gidildiğinde, izin kurulu izin çizelgelerini, toplu izne çıkacak işçiler aynı zamanda izne başlayacak ve Kanunun 53 üncü maddesindeki izin sürelerine ve yol izni isteklerine göre her işçinin izin süresinin bitimini gösterecek biçimde düzenler ve ilan eder.
Toplu izin dönemleri, bu dönemlerde henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde belirlenebilir. Şu kadar ki, ertesi yıl veya yıllarda bu toplu izin yönteminin uygulanmaması halinde, bu durumda olanların gelecek yıllık ücretli izne hak kazanacakları tarih, genel esaslara göre belirlenir.
5-) ÜCRETSİZ İZİN VE İŞTEN ÇIKARTMA YASAĞI
İş Kanunu’nda md. 56 ve md. 74’te işçiye bir hak olarak tanınan ve işçi ile işverenin anlaşması durumunda uygulanabilecek olan ücretsiz izin uygulaması pandemi döneminde düzenleemler çerçevesinde işverenin iradesi ile uygulanabilir olmuştur.
Md. 56’da yıllık ücretli iznini başka bir şehirde geçirecek işçiye 4 (dört) günlük ücretsiz izin hakkı tanınmıştır. Md. 74’de de doğum nedeniyle raporlu olan kadın işçinin raporun bitiminden itibaren 6 (altı) aya kadar ücretsiz izin kullanma hakkı tanınmıştır.
Pandemiden dolayı, İş Kanunu’na geçici 10. Madde eklenerek iişten çıkartma yasaklanmış olup, işverene işçiden herhangi bir rıza almadan ücretsiz izne çıkartma hakkı tanınmıştır.
İş Kanunu Geçici Madde 10 (Ek:16/4/2020-7244/9 md.)
Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.)
Nakdi Ücret Desteği
İş Kanunu’na getirilen geçici 10. Madde uyarınca işverene işçileri ücretsiz izne çıkartma hakkı tanınmıştır. Ücretsiz izne çıkartılan işçinin İşsizlik Sigorta Fonu geçici madde 24’teki şartları taşıması halinde nakdi ücret desteği ödenmektedir. Ücretsiz izindeki işçinin çalıştırılmasının kurum tarafından tespiti halinde işverene idari para cezası uygulanacaktır.
İşsizlik Sigorta Fonu Geçici Md. 24 (Ek:16/4/2020-7244/7 md.)
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz.(5)
Birinci fıkra kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.
Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.
Bakanlık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir.
Ücretsiz İzin Döneminin Kıdem Tazminatına Etkisi
İş Kanununda, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili ve yıllık ücretli izin süreleri hesaba katılmaktadır. Ücretsiz izin sürelerininde kıdem tazminatı hesabına katılması gerekmekteyken, Yargıtay tarafından ücretsiz izin süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacağı yönünde karar verilmektedir. Doktrinde bu yaklaşım eleştirilmektedir.
Yıllık Ücretli İzin Süresine Etkisi
İş Kanunu md. 53’te düzenlenen yıllık ücretli izin hakkı süresinin hesaplanmasında işçinin işyerinde işe başladığı tarihten itibaren, deneme süresi dahil olmak üzere en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin hakkı tanınır. Kısa çalışma süreleri ve işveren tarafından verilen diğer sürelerde yıllık izin açısından çalışılmış olarak sayılır. Doktrinde de bu yaklaşım benimsenmektedir. Ancak, Yargıtay tarafından ücretsiz izin süreleri yıllık ücretli izin hakkını kazanmak için beklenmesi gereken bir yıllık süre hesaplanırken katılmaz.
6-) İŞVERENİN, EŞİT DAVRANMA BORCUNA AYKIRILIĞIN SONUÇLARI
Pandemi döneminde, işverene tanınan ücretsiz izin hakkı işçiler açısından önemli mağduriyetler açığa çıkartmaktadır. Bundan dolayı, işverenler ücretsiz izin uygulamasını veya kısa çalışma uygulamasını hayata geçirirken işçilerin menfaatlerini gözetmeleri gerekmektedir. İş Kanunu madde 5’te düzenlenen eşit davranma borcu; eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmamalarını amaçlamaktadır. İşverenler tarafından, işçilere yönelik kısa çalışma ve ücretsiz izin uygulaması titizlikle yürütülmelidir. Aksi durumda, işverenin eşit davranma borcuna aykırılıktan dolayı işçi 4 aylık tutarında tazminat ile yoksun kalınan haklarını talep edebilir.